《公司法》释义

《公司法》释义

有限责任公司股东资格的认定

股东资格，又称股东地位，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。股东资格的认定是公司法案件审理中经常涉及的问题，如在股东权确认纠纷、股权转让纠纷、股东权纠纷以及债权人追究股东瑕疵出资责任的诉讼中，当事人都可能因此发生争议。

　　一、认定股东资格应遵循的原则及基本思路

　　股东资格认定难的原因，除了公司法缺乏明确的定义，公司法论著定义不一致外，(注：参见江平、方流芳主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第134—137页；参见毛亚敏著：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第122—127页；参见刘瑞复著：《中国公司法》，法律出版社1998年版，第116—117页；参见漆多俊著：《中国公司法教程》，四川人民出版社1994年版，第147页。)主要是因为股东在公司的设立和转让出资时的不规范操作。比如有的只在章程上签名盖章，但是没有实际出资；有的实际出资了，但是没有在章程上签名盖章，或者没有在工商注册登记或者股东名册中记载为股东；有的虽然在工商注册登记或股东名册中被记载为股东，但是从未履行股东义务和享有股东权利，如此等等。这些不规范行为在法律上的要害是，有的没有当股东的真实意思表示，仅在外观上具有股东的名义；有的有当股东的真实意思表示，但是在外观上看不出是股东；有的没有履行股东义务而享有股东权利，有的履行了股东义务但未享有股东权利。这就导致审判实践中产生了一个股东资格的认定标准问题，到底是以是否具有真实意思表示作为认定标准，还是以是否实际履行股东义务作为认定标准，或者还是以外观上是否具有股东的名义作为认定标准?应当说，每种标准都有一定的合理性，但当这些标准发生冲突时，法院该如何取舍?尤其在牵涉到股东对公司债权人承担责任时，有关公司的内外法律关系交织在一起，谁是股东的问题就变得更复杂。我们认为，人民法院应当在考虑各利害关系人间的利益平衡基础上，结合争议的法律关系的性质，选定合理的标准，对股东资格作出正确认定。确定有限责任公司股东资格的思路应遵循以下原则：

　　(一)保持各方主体的利益平衡。有限责任公司股东资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益，其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定股东资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能都得到实现。

　　(二)维护社团法律关系的稳定性。公司作为社团，所涉及的利益主体多、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定股东资格应考虑到尽可能地使公司成立有效，使公司已成立的行为有效，不轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定股东资格。

　　(三)优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说就是认定股东资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。

　　(四)体现商法的公示主义和外观主义。根据民事法律行为制度，取得股东资格作为一种民事法律行为，当事人应有作股东的真实意思表示，没有真实意思表示似乎就不应当认定为股东，否则有违意思自治原则之嫌。但鉴于相对人与公司交易，通常是通过公司的外观特征来了解和判断公司的资信状况，根据商法的公示主义和外观主义，公司应当将其股东、资本等基本情况以法定的形式予以公开，使交易相对人周知，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本与风险。因此，认定股东资格要考虑到当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性、外观性。

　　(五)制裁法律规避行为。最常见的规避公司法的行为包括为规避一人公司而设挂名股东，为规避对公司股东资格的限制而设隐名股东。公司设立和出资转让中存在的法律规避行为，会危及公司法律制度和市场交易安全。认定股东资格时，应对法律规避行为加以规范和制裁，将相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法得逞。

　　基于以上原则，认定股东资格应当按照以下基本思路进行：首先分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用，有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。因为个人法注重行为人的真实意思表示，团体法强调行为的外观特征。如挂名股东、实际股东、隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，并据实对股东资格作出认定。而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人(包括股权受让人、公司债权人、股权质权人等)之间就股东资格发生的争议，则属于团体法的调整范围，无需探究公司股东行为的真实意思，可直接按公示(如工商登记)的内容认定股东资格。其次分析公司或第三人是否为善意。在公司或第三人对究竟谁是公司的实际股东是明知或应知的情况下，公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由，选择对其有利的标准来认定股东资格。

　　二、认定股东资格的依据与具体规则

　　有限责任公司的股东应具备下列特征：1.在公司章程上被记载为股东，并在公司章程(包括公司设立协议，下同)上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；2.向公司投入在章程中承诺投入的资本，实际履行了出资义务；3.在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；4.在公司成立后取得公司签发的出资证明书；5.被载入公司股东名册；6.在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

　　在诉讼中，这些特征就会物化为各种形式的证据，法院应当也只能根据有关证据分析争议的股东有无上述特征，进而对股东资格作出认定。问题是实践中完全具备上述特征的有限责任公司股东并不多见，更多的是只具备部分特征。为确定具体的股东资格认定规则，我们首先对上述几种股东特征对于认定股东资格的意义进行分析。

　　1.关于签署公司章程。公司法规定，公司章程应当记载股东的姓名或者名称、股东的权利义务、出资方式和出资额等等，股东应当在公司章程上签名盖章。在公司设立时，应当将公司章程提交公司登记机关核准，在转让出资时要变更公司章程并要进行变更登记。据此，公司章程载明的股东签署章程的行为，说明行为人有作为公司股东的真实意思表示。股东签署并经工商登记的公司章程对内是确定股东及其权利义务的主要根据，具有对抗股东之间其他约定的效力；对外具有公示的效力，是相对人据以判断公司股东的依据。

　　2.关于实际出资。公司法规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东未缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任；出资评估不实、虚假出资的股东应当对公司承担差额补交责任，公司设立时的其他股东承担连带责任；对虚假出资的股东，工商行政部门可给予罚款、责令改正的行政处罚。可见，虽然实际出资是股东对公司最重要的义务，但股东不出资只会导致相应的民事责任和行政责任，并不必然否定其股东资格。从对外关系的角度看，是否实际出资显然不影响股东资格的认定。在公司内部关系中，是否实际出资本身也不影响股东资格的取得，但公司可通过调整股权结构或依法减资取消未出资股东的股东资格，未出资的股东向公司主张股东权时，公司可对其行使抗辩权。因此，是否实际出资不是股东资格的决定性条件，不能仅以未出资否定股东资格，也不能简单地认定实际出资者就是股东。

　　3.关于工商行政部门对公司股东的登记。公司注册登记的功能主要是政府对进入市场交易的市场主体资格进行审查，以减小市场交易的整体风险，其内容因其公示性而对相对人具有确定的效力。由于公司注册登记是公司成立的法定程序，公司成立登记客观上具有使出资人成为股东的设权性效果，但工商行政部门对公司股东的登记本身并无创设股东资格的效力，其本质上属于证权性登记，只具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能。工商行政部门对公司股东的登记材料可以作为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，相反，第三人也有权信赖登记材料的真实性，即使登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此，工商行政部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力。

　　4.关于出资证明书。有限责任公司签发的出资证明书(包括股权证书，下同)与股份有限公司签发的股票一样，只是一种物权性凭证，是证明股东所持股份或出资的凭证。出资证明书是认定股东资格的初步证明，不能仅以出资证明书即认定持有人具有股东资格；因此出资证明书在认定股东资格中也无决定性的效力。

　　5.关于股东名册。股东名册的记载具有权利推定力，即虽不是确定股东的权利所在的根据，但是是确定谁可以无举证地主张股东的形式上资格的依据。(注：参见[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，第243页。)因此，股东名册上记载的股东通常可确认其股东资格，否认股东名册上记载的股东的权益者应当承担举证责任。另一方面，将股东记入公司股东名册，是股东的权利，是公司的义务。股东名册未记载的股东，也不是必然没有股东资格，因为公司拒不作股东登记或登记错误，属于履行义务不当，不能产生剥夺股东资格的效力。

　　6.关于实际享有股东权利。享有股东权利是取得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件或者原因。简单地从这个角度看，以享有股东权利为由主张股东资格是不能支持的。但是从保持公司的稳定性的角度讲，如果否定已实际享有股东权利的当事人的股东资格，将导致其在公司中的行为无效，使许多已确定的公司法律关系发生改变，影响交易安全和社会稳定。权衡各方利益，我们认为对实际享有股东权利的当事人，原则上应当认定其股东资格，但是不能反过来认为没有实际享有股东权利的就不是股东，因为被公司不当剥夺或限制股东权利的股东和不召开股东会、不分配利润的家族性公司，客观上都是大量存在的。

　　通过对上述的股东特征进行分析可以发现，它们大致可分为两类：工商行政部门对公司股东的登记、公司章程和股东名册的记载属于形式特征，签署公司章程、实际出资、取得出资证明书及实际享有股东权利属于实质特征。当与股东上述特征相关的证据相互之间发生矛盾和冲突时，人民法院应当按照争议当事人的具体构成，优先选择适用相应的证据，对股东资格作出正确的认定。1.在公司债权人诉请出资不足的股东承担公司债务清偿责任的诉讼中，应根据形式特征特别是工商行政部门的登记来认定股东资格，但根据实质特征，公司设立存在规避法律行为的除外。如工商登记文件中载明的股东一般不能以自己实际上是挂名股东为由，要求免除其对公司债权人应承担的出资不到位的民事责任，但其承担对外责任后可以根据约定向实际股东追偿。但设立挂名股东的目的是为了规避法律对一人公司的禁止性规定，公司实际股东仅为一人的，不应再认定挂名股东的公司股东资格，而应认定该公司不符合法定条件，实质上为私营独资企业，并判令业主(实际股东)对公司债务承担无限清偿责任。2.在公司或其股东与公司以外的股权受让人、股权质权人对股权转让人、出质人的股东资格发生争议时，亦应根据形式特征特别是工商行政部门的登记来认定股东资格。3.在股东与公司之间就股东资格发生争议时，应优先根据公司章程、股东名册的记载作出认定，但根据实质特征能作出相反认定且股东或公司在行为时应当知情的，依实质特征认定股东资格。如股东虽然实际出资并持有出资证明书，但未签署公司章程，公司章程、股东名册、工商登记均无记载的，应认定其股东资格尚未取得。又如股权转让后，股东名册和公司章程未进行变更前，公司知道或应当知道股权转让行为的，应向受让人分配股利，否则公司仍得向转让人分配股利，受让人只能通过个人法上的权利，请求转让人向其退还股利。4.在发起人股东(包括挂名股东、实际股东与隐名股东)之间发生争议时，应优先根据实质特征特别是签署公司章程和实际享有股东权利来认定谁是股东。实质特征不够明显的，可结合形式特征加以认定。如签署公司章程且工商登记或股东名册有记载的，应认定其具有股东资格。如工商登记、公司章程有记载且实际享有股东权利的，即使未实际出资、未签署公司章程，也应当认定其具有股东资格。仅有公司章程、工商登记的记载，但未签署公司章程、未实际出资、未享有股东权利的应认定其不具有股东资格。仅凭实际出资和持有出资证明书或实际出资和股东名册有记载不能认定其具有股东资格，但已实际出资，且能证明是由于办理注册登记的人的过错致使错误登记的或者漏登的，应当认定该出资人有股东资格。5.公司设立时股东未依约出资导致公司注册资本未达到法定最低限额的，属于虚假出资骗取公司登记的行为。无论关于股东资格的争议发生在该公司的股东之间，还是股东与公司之间以及股东与公司以外的第三人之间，无论该被争议的股东是否实际出资，均应当认定其不具有合法的股东资格。因为虚假出资骗取公司登记的，应认定公司设立无效。公司不具备法人资格，各出资人均不应认定为公司股东，他们应当按照合伙关系对内对外承担民事责任。

　　三、几种特殊股东的资格认定

　　(一)关于冒名股东

　　冒名股东包括以根本不存在的人的名义(死人或虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。对前者应认定实际出资人取得股东资格。这样认定能防止因股东缺位导致股东的权利义务无人承受，有利于维护公司团体法律关系的稳定。对后者也不应当认定被盗名人为股东，被盗名人对内对外都承担责任，因为被盗名人对此一无所知，不具备股东的任何本质特征。但如果认定被盗名人不具备股东资格导致出现一人公司，就应当由盗名的股东对外承担无限责任。

　　(二)关于挂名股东和隐名股东

　　挂名股东，又称借名股东、名义股东或＂空股＂，是指具有股东的形式特征，但基于与他人(公司其他股东或公司登记股东以外的第三人)的约定，其名下的出资全部或部分由他人投入并由他人享受股东权利的人。与挂名股东相对应，该实际出资的他人通常被称为隐名股东。在公司存在挂名股东、隐名股东的情形下，可按以下规则认定公司的股东：

　　1.公司工商登记有两名股东，但股东之间约定公司全部出资由一名股东投入，另一名股东不出资，也不享有股东权利。这种情形的实质是出资人既想自己独自经营，又想利用有限公司的形式承担有限责任，为了规避公司法对有限责任公司股东人数的限制，借用他人名义设立公司，且双方对规避公司法的规定通常都是明知的，故应认定公司设立行为无效，该公司实为私营独资企业。＂公司＂内部的权利义务关系按挂名协议的约定处理，＂公司＂对外债务应由出资人承担无限责任。

　　2.公司工商登记有三名股东，股东之间约定出资由其中两名股东投入，另一名股东既不出资，也不享有股东权利。这种情形下，公司设立有效，该挂名股东对外应承担股东责任，其与公司及其他股东之间的权利义务关系按挂名协议处理。

　　3.公司工商登记有两名股东，其中一名股东与股东以外的第三人约定，其出资与股东权利由该第三人投入和享有。这种情况下，当挂名股东与该第三人(即隐名股东)就股东资格发生争议时，应按双方的挂名协议据实确认隐名者的股东资格。但当挂名股东或隐名股东与公司或第三人就股东资格发生争议时，不能以挂名协议的约定对抗善意第三人，应认定登记的股东(即挂名股东)具有股东资格，不应认定隐名者为公司股东。如果公司或公司所有股东知道或应当知道挂(隐)名协议或公司允许隐名者以自己的名义行使股东权利的，在股东与公司之间发生争议时，应认定隐名者的股东资格。隐名者既可能是为了规避公司法对投资主体身份的限制性规定，也可能出于正当经营投资策略的需要，其中隐名者作为公司投资主体身份违反法律规定的，不论什么情况下，都不应认定其股东资格。

　　4.公司工商登记有两名股东，其中一名股东的出资部分由股东以外的第三人投入，且该部分出资的股东权益归该第三人享有。这种情形下的股东认定规则与第3相同。

　　(三)关于＂干股＂股东

　　＂干股＂股东是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但未实际出资的股东。＂干股＂股东与挂名股东的不同之处是后者不享有公司股东权利。＂干股＂多是基于公司及公司其他股东的赠与而形成，其出资可能由其他股东代缴，也可能未实际缴纳。对于＂干股＂股东，无论其名下出资有无实际缴纳，原则上都应认定其具有股东资格。如其名下出资已实际缴纳，其与实际出资股东之间的关系按垫资或赠与关系处理。如其名下出资未实际缴纳，应负补足出资义务。实践中，如＂干股＂系接受贿赂等违法犯罪行为取得，只需要将其份额作为非法所得没收，进行拍卖转让，不影响对其股东资格的认定。

　　(四)关于股权转让人和受让人

　　通过与公司股东签订股权转让合同并办理股权交付和登记手续，也是当事人取得股东资格的一种方式。对于因股权转让人或股权受让人的股东资格发生的争议，应坚持以股东变更登记为基本标准，尊重股权实际转让事实的原则。1.公司对股权转让有审核是否合乎公司法及公司章程规定的权利，而公司办理变更登记可视为公司对股权转让和受让人股东资格的确认，对公司及其股东均有约束力。2.若受让人已事实上承受了转让方的出资额，实际上已参与公司的经营管理，行使股东的权利并承担相应义务，但公司未办理股东变更登记手续，应该尊重事实，尊重实际已存在的法律关系，认定受让人具有股东资格，并责令公司将受让人记载于股东名册。3.办理工商变更登记手续，属于行政管理行为，仅是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认，是否进行工商变更登记不影响受让人股东资格的取得。但公司以外的第三人根据工商登记确定股东的，公司以及股权转让人和受让人不能对抗第三人。4.若股权转让合同约定以办理完毕工商和(或)股东名册变更登记手续为股权转让生效条件的，未办理完毕工商和(或)股东名册变更登记手续之前，股权的转让不发生法律效力，仍应认定转让人为公司股东。

公司章程个性化条款

——鮑善军律师

2006年1月1日，我国新《公司法》正式施行，新法在公司章程的强行性和任意性的权限分配上作出了重大调整，将大量的组织规则和行为规则划归私权范畴，交由当事人意思自治。在这样的法律环境下，公司经营者若仍然一如既往地对公司章程等闲视之，后果将更加不堪设想。本文试图遵循新《公司法》的价值取向，在全方位衡量公司章程具体内涵的基础上，对新《公司法》授权公司章程可以自行设定的特殊条款进行法律考量，为公司经营者构建具有个性化的章程条款提供法律指引。

一、股东按实缴的出资比例分取红利、优先增持新股，公司章程能否对此作出不同规定？

我国《公司法》第３５条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”理解该条，应该注意以下几个问题：

１、该条是关于有限责任公司的规定，其宗旨是以“实缴”的出资比例而非“认缴”的出资比例作为分红和新股增持的参考标准。由于新《公司法》规定股东出资可以分期缴纳，所以按照权利义务相一致的原则，如何分红、如何认购新股首先考虑的应该是股东实际缴纳了多少出资，而不是股东已经认缴了多少出资。这是《公司法》确立的一个基本原则。

２、有限责任公司股东能否在公司章程里改变上述基本原则？从法条来看，排除适用上述原则的条件是“全体股东约定”，法律并没有明确规定公司章程可以对此作出另外的安排。我们可以通过两个途径对此进行探讨。首先，公司章程的表决程序是什么？有限责任公司的公司章程是由股东共同制定的，表决方式一般采二分之一以上多数决方式；对此的修改，一般采三分之二以上多数决方式，不管是二分之一以上多数决还是三分之二以上多数决，与“全体股东约定”均有天壤之别，也就是说公司章程的制定和修改往往都没有反映全体股东的一致意见。其次，即使公司章程的制定是原始股东一致通过的，但随着公司的持续发展，公司会出现股份转让、股份继承、新股东加入等情况，原始股东的一致同意又怎么能代表新股东的意见呢？如果公司章程已作了例外安排，而修改章程往往中小股东又无法实现，这无异于是为中小股东设置了一个陷阱，这样的僵局出现显然与〈公司法〉的立法宗旨背道而驰。所以说，有限责任公司股东不能在章程中规定：股东不按照实缴的出资比例分取红利、优先认购新股，而按照股东人数平均分配、平均认股（或者是其它的分配、认股方式）。

３、股份有限公司股东能否在公司章程中作出例外安排？新《公司法》第１６７条第４款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”很显然，公司章程可以对股份有限公司如何分配税后利润作出例外规定，而不强求必须按照持股比例分配。我国原《公司法》并没有上述法条中的但书规定，原法所确定的分配规则就是出资多者分配多、出资少者分配少，新法充分体现了私法自治的原则，允许公司章程对利润分配方法作出其它规定。股份有限公司之所以与有限责任公司存在此等差异，这与股份有限公司股权分散、股份转让较为简易等有关。

４、新《公司法》第３５条规定的“全体股东约定”是不是指“全体股东一致同意”？该条所界定的是两种行为，一是分取红利，一是认购新股。如何分红，如何认股，直接关系到每一个股东的切身利益，每一个股东都应该对此有充分的发言权，特别是中小股东，对这两个问题往往投之以更大的关注。如果没有一个十全十美、人人称道的方案，按照“实缴”的出资比例分红、认股无疑是最优秀、最公平、最令人信服的。如果不需要“全体股东一致同意”就能改变法条设计的十全十美的方案，中小股东的投资利益将处于风雨飘摇中，说不定哪一天，一、两个大股东就能按照资本多数决的原则改变分红和认股方案，这个结局显然不是法之本意。另外，如何认购新股，不同的投资主体会有不同的利益需求，有的人希望认购所有的新股，有的人希望按人头等额认股，有的人希望一股不要，公司增资若不遵循一定的规则最终打破的是现有的股权结构，股权稀释、股份摊薄意味着有限责任公司建立之初的人合性受到冲击，操作不当将招致公司僵局出现。权衡之下，“全体股东一致同意”才是万全之策。

二、公司章程应明确股东出席股东会、股东大会的表决方式

新《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第１０４条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”这两个法条里所言的“按照出资比例”、“每一股份有一表决权”，到底是按照“认缴”的出资比例，还是按照“实缴”的出资比例？答案应该是后者。

关于瑕疵出资与股东资格之间的关系问题，我国《公司法》没有明确的规定。出资不足者到底有没有股东资格？在理论上也存有争议。但主流观点认为，我国《公司法》对瑕疵出资的股东只规定了应承担民事责任、行政责任和刑事责任，并没有说到要否定股东资格，所以，不应否定其股东资格。既然瑕疵出资对股东资格没有影响，瑕疵出资者是不是与足额出资者一样行使股东（大）会会议的表决权呢？虽然法条没有明示，但股东（大）会会议表决权牵涉到公司的经营方针和投资计划等一系列重大事项，公司最重要的事情是通过股东（大）会会议来作出决策的，股东权利的精华也体现在参加股东（大）会并行使表决权，如果把此等权利也同样交与已“认缴”但尚未“实缴”出资的股东，显然对已“实缴”出资的股东不公平，也与法律所追求的公平公正相悖。所以说，与出资义务密切关联的股东（大）会会议表决权只能有“实缴”出资的股东享有，未足额出资的股东只有在足额出资后才享有相对应的表决权。

对上述问题，在法律未予明确规定的情况下，公司章程完全可以作出明确的规定，以避免不必要的争议。

三、公司章程应对股东（大）会的议事方式和表决程序作出更细致的规定

《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《公司法》第１０４条第２款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”这两个条文，包含如下几个需要关注的法律问题。

１、股东会、股东大会均采取会议决议的方式议事，会议决议分两种：普通决议和特殊决议。普通决议的表决方式公司法未作规定，一般情况下遵循二分之一以上多数决原则，这应在公司章程里加以明确。这里还有一个问题在公司章程里也必须予以细化，就是普通决议的“二分之一以上多数决”到底是“出席会议的股东所持表决权过半数通过”还是“代表二分之一以上表决权的股东通过”，前者是以“出席会议”的股东为基数，未出席者不予考虑；后者是以“全体股东”为基数，未出席者也予考虑，两者差别较大。鉴于有限责任公司人合性较强，股东人数较少，股份有限公司资合性较强，股东人数较多，有限责任公司宜采用“代表二分之一以上表决权的股东通过”，股份有限公司宜采用“出席会议的股东所持表决权过半数通过”。这样设计，有限责任公司的普通决议必须经全体股东所持表决权过半数通过，股份有限公司的普通决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，否则无效。当然，股东也可以根据公司的实际情况作出其它规定，如有限责任公司章程可以规定：普通决议由全体股东过半数通过——这种按人头计算的方法有利于中小股东。

关于特别决议的表决方式，《公司法》对有限责任公司和股份有限公司的规定是截然不同的。前者是“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，后者是“必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”，公司章程切不可将二者混淆。

    ２、公司章程能否规定“特别决议必须经全体股东一致通过方为有效”？反对者认为，公司章程应当体现公平原则，并能达到保障公司正常经营之目的，若某一条款最终造成出资少者完全掌控公司局面，该条款对出资多者就是不平等条款，或者说构成了法律上的“异常条款”。这种观点似乎有一定的道理，其实不然。首先，立法者对特别决议的表决方式所追求的价值目标是高票通过，正因为特别决议决策事项之“特别”，赞同者越多，决策之公平性、合理性、科学性就越高。其次，《公司法》规定“三分之二以上多数决”，而“全体一致通过”本身并不与之相悖，相反地，“百分之百”比“三分之二以上”更为圆满。所以说，公司章程规定“特别决议必须经全体股东一致通过方为有效”并不违法，中小股东完全可以充分运用该武器维护自己的合法权益。

３、哪些事项属于特别事项、需要通过特别决议方式决定，公司章程可以对此进一步明确。

除《公司法》规定的修改公司章程、增资减资、合并分立解散、变更公司形式等几项特别事项外，可以考虑将下列事项有的放矢地作为“特别事项”放进“特别决议”这个大口袋里，以求最大限度地保全自己。

⑴选举和更换董事、监事；

⑵将公司资金（可设定限额，下同）借贷给他人、以公司财产为他人提供担保以及为公司股东或者实际控制人提供担保；

⑶公司向其它企业投资；

⑷购买、出售重大资产；

⑸增资扩股；

⑹是否提取任意公积金；

⑺增加新股东；

⑻公司依据《公司法》第１４３条第㈠、㈡、㈢原因收购本公司股份的；

⑼上市公司发行可转债的；

⑽股份有限公司清算组的组成；

⑾承办公司审计业务的会计师事务所的聘用、解聘；

中小股东如果能有效运用“特别事项”的约定权，并辅之以“全票通过”的表决方式，往往能起到四两拨千斤的功效。

４、公司章程可以规定股东会议在多少人出席时方可召开，这也是保护中小股东权益的有效武器。我国《公司法》未规定参加股东会的法定出席比例，只是在《公司法》第９１条里对股份有限公司创立大会召开的法定出席比例作了规定；另外，１９９４年的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》对境外上市的股份有限公司参加股东大会的人数进行了规定。基于这种状况，某些恶意大股东就利用这个有利条件侵以害中小股东的合法权益。如果中小股东能够意识到这个问题的严重性，完全可以在股东会召开的人数上细细考究，并将具体内容写入公司章程中。

５、公司章程应明确股东会、董事会职权分工

我国《公司法》有些条款只是笼统规定某些事项由公司章程具体确定到底由股东会、股东大会决议，还是由董事会决议，如果公司章程对此置若罔闻，一旦产生纠纷，当事人将无所适从。例如：

⑴《公司法》第１６条规定：“公司向其它企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”在这里，公司章程必须要有所回应。

⑵《公司法》第１４９条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”很显然，“将公司资金借贷给他人”到底要经过股东（大）会同意还是要经过董事会同意，公司章程应该早作规制。

⑶《公司法》第１７０条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”

６、公司章程不得侵犯股东固有的权利。

我国《公司法》第２５条、第８２条对公司章程应当载明的事项进行了具体规定，相比于原《公司法》最大的差异是，新《公司法》删去了公司章程可对股东权利、义务作出规定的内容。曾有一家公司的章程有这样一条：“董事提名必须由董事会通过”，殊不知，这是一条严重损害股东权利的违法条款。我国《公司法》第38条规定：选举董事是股东会的职权。该公司章程规定：董事提名要由董事会通过，很显然它已将董事会凌驾于股东会之上，是个违法的无效条款。又如，原《公司法》规定，股东会不得无故解除董事的职务，新《公司法》取消了这个条款。有观点认为，新法已经赋予股东会任意解除权，虽然有些牵强，但新、旧《公司法》的价值理念确实有所不同。公司章程应该与时俱进。

7、公司章程应对董事选举被认定无效后股东会由谁召集、由谁主持这一特殊情况未雨绸缪 。

深圳市罗湖区人民法院曾处理过这样一个案件，因为股东会所选出的独立董事不含会计专业人员、部分董事属于参照国家公务员的管理范围，以及选举中未实行累计投票制，违反了我国法律法规及《公司章程》的规定，因此选举董事的决议无效，判决股东大会决议选举的董事会依法不能成立。现实生活中，一旦出现这样的情况，因为法律对此未作规定，如果公司章程又无据可考，问题将很难解决。所以，一个有远见的公司章程应该对此有所涉及。

8、有限责任公司章程应该对股东定期会议、临时会议作出更加明确的规定。

《公司法》第40条规定：“定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”据此，至少有两个问题要在公司章程里加以落实：

⑴定期会议一年召开几次？何时召开？谁召集？谁主持？如何通知？

⑵临时股东会议召集人不召集怎么办？如何救济？具体可参照《公司法》第102条。

９、公司章程应该对董事、监事选举办法作出规定。

我国《公司法》第３８条规定，有限责任公司股东会选举董事、监事；第８４条第３款规定，股份有限公司发起设立的发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会、监事会；第９１条规定，股份有限公司募集设立的由创立大会选举董事会、监事会。但均没有对如何选举作出具体规定，这个未尽事宜公司章程必须加以明确。

四、董事会、监事会的议事方式和表决程序

我国《公司法》对这个问题的规定较为简单，特别是有限责任公司，《公司法》给公司章程留下了很大的自由空间。为提高可操作性，公司章程应对以下问题给予关注。

１、董事会的人数及组成办法；

２、有限责任公司董事会在多少董事出席时方可召开。《公司法》只在１１２条对股份有限公司董事会“应有过半数的董事出席方可举行”作出了规定，但对有限责任公司未作规定，公司章程不能再对此不管不问。

３、董事会以会议决议的方式议事。会议决议分普通决议和特别决议，普通决议必须经全体董事过半数通过，特别决议必须经全体董事三分之二以上通过。当然，中小股东可以根据实际情况要求对特定事项须经全体董事一致通过。另外，公司章程还要对特别决议的具体事项进行明确规定，否则前述规定将没有任何适用价值，因为《公司法》对股东（大）会的特别决议事项有专项规定，但对董事会的特别决议事项没有任何涉及。

４、《公司法》第１１３条规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其它董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”这是对股份有限公司的规定，据此可知，股份公司董事长或其它董事若委托其它非董事代为出席董事会，这是不合法的。但具体到有限责任公司却未为如此。法律对有限责任公司中的类似问题未作规定，既然如此，公司章程完全可以充分发挥意思自治，设定“董事或非董事代为出席董事会”的制度。

５、有限责任公司章程还要规定董事会的定期会议制度、临时会议制度以及定期会议召开时间、临时会议提议主体、会议通知方法、通知时限等，具体可参照《公司法》第１１１条关于股份有限公司的规定。

６、《公司法》第１１１条第２款规定：“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自收到提议后十日内，召集和主持董事会会议。”该条第３款规定：“董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”该条规定了董事会临时会议的有关事项，但未对“若董事长不召集、不主持，怎么办”作出规定。从操作角度而言，这项规定是十分必要的。公司章程应该完成这个任务。建议公司章程可以作如是规定：“……董事长应当自收到提议后十日内，召集和主持董事会会议。如董事长未能履行职务，符合条件的提议者可以在董事长收到提议十日后自行召集并主持董事会临时会议。”关于通知时限可以如下：“董事会召开临时董事会议，通知时限不得迟于会议召开前５天；如遇紧急情况，经全体董事一致同意，方可不受此时限限制。”

７、公司章程应对有限公司董事长、副董事长的产生办法作出规定。我国《公司法》第110条对股份有限公司董事长、副董事长的产生办法作出了原则规定，即“董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”，但对有限责任公司却未作规定，只是在第４５条第３款规定“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，故公司章程不能疏忽。

８、股份有限公司章程不宜规定“股东大会有权撤换董事长”。按照《公司法》第１１０条的规定，股份有限公司的董事长是由董事会以全体董事的过半数选举产生的。按照选举的基本规则，既然由其选举产生，更换之权也当归于之。按照《公司法》第１００条、第３８条的规定，股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事。据此可知，股东大会无权在全体董事中另行指定一个董事来担任董事长，其权限只是更换董事。至于有限责任公司是否如此，这要看有限公司章程对董事长的产生办法是如何规定的。

９、董事任期问题。我国《公司法》第４６条、１０９条规定，董事任期由公司章程规定。故公司章程应对此作出回应。

１０、董事、监事是否必须由股东担任？我国《公司法》第１４７条对不得担任董事、监事的情形进行了规定，并没有说到非股东不得担任董事、监事。所以说，该事项属于任意性事项，公司章程可以根据实际情况自由斟酌。

１１、监事会的议事方式和表决程序，根据《公司法》第５６条、第１２０条之规定，除《公司法》有规定外，均由公司章程规定。另外，《公司法》第１１８条还规定，股份有限公司监事会中的职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

１２、公司法定代表人的问题。《公司法》第１３条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”原《公司法》规定，董事长是公司的法定代表人，有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。也就是说，我国原《公司法》对法定代表人实行的是法定的唯一制，而新《公司法》所确定的法定范围明显放宽，并赋权公司章程在法定范围内自由选定。

五、逾期缴纳出资的救济途径

我国《公司法》第２８条、３１条（有限责任公司部分）及第９４条（股份有限公司部分）对股东逾期缴纳出资的民事责任进行了具体规定。但细究这些条款，还应关注以下问题。

１、公司章程应明确记载股东各自认缴的出资额及缴纳出资额的具体时间。

２、《公司法》第28条第2款规定，股东不按照章程规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。该条规定了两种责任：一是对公司的补缴责任；二是对其它股东的违约责任。

第一个问题是，补缴责任的请求权主体是谁？公司是请求权主体，这没有争议。股东能不能作为请求权主体？股东如果作为请求权主体，是不是公司法上的股东派生诉讼？本文认为，该条情形可以适用新《公司法》第152条所规定的股东派生诉讼。当公司的大股东实际控制公司，而大股东又未补足出资时，公司一般很难对大股东行使请求权。中小股东若想主张权利，就必须借助股东派生诉讼法律制度。有人认为，《公司法》第152条所确立的派生诉讼制度，适用前提是董事、监事、高管人员在执行公司职务时违反规定给公司造成损失，而本问题反映的情形却是股东违反出资义务应承担的责任，与“执行公司职务”风马牛不相及。但该观点忽视了一个问题，《公司法》第152条还有一个“口袋”条款，即第三款：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本条是概括性条款，“他人”本身就包括除“董事、监事、高管人员”之外的所有的侵犯公司合法权益的人，公司大股东也概莫能外。

第二个问题是，出现题述情形可否象《公司法》第94条第１款所规定的要求其它股东承担“连带责任”？《公司法》第９４条第１款的内容是：“股份有限公司成立后，发起人不按公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其它发起人承担连带责任。”应该注意，这里的“连带责任”是指发起人对外承担的责任，与《公司法》第２８条所指的股东间的违约责任是截然不同的两回事。所以说，这两个条款不存在交叉适用的问题。如果中小股东在自己已经出资到位的情况下，想最大限度地保全自己，可以在公司章程中专门规定：尚未足额出资的某某某与某某某共同对自己的损失承担连带责任。众所周知，连带责任的产生必须要有法律的明文规定或者是当事人的明确约定，如果作此约定，连带责任是可以成立的。当然，当事人间约定的这种连带责任与《公司法》第９４条第１款所设定的对外连带责任性质迥异。

3、《公司法》第３１条、第９４条第２款规定：作为非货币财产出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额，公司设立时的其它股东（其它发起人）承担连带责任。若应该补足出资的是公司的实际控制人，公司不主张怎么办？其它股东、发起人应该可以提起诉讼。这在上文已提及，在此不作赘述。这里的问题是，法条规定：其它股东（其它发起人）承担连带责任，一方面是股东自己可以提起诉讼，一方面是股东自己也是连带责任者，这在诉讼理论上是无法解释的。

４、面对某些股东、发起人未按期交付出资，已完成出资义务的股东、发起人还可以向公司登记机关反映。我国《公司法》第２００条规定：“公司发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

５、未补足出资者拒绝补足出资如何救济？

由于新《公司法》规定股东可以分期缴纳出资，股东在尚未缴足出资的情况下公司也能合法成立。实践中，由于主观恶意、客观原因都会造成某些股东拒绝补足出资，在这种情况下，公司或者是其它股东可以依照上文的有关论述要求对方补足出资、承担违约责任。但如果违约股东确实无法补足出资，其它股东怎么办？公司章程可以对这个问题加以规定。

首先，公司章程可以规定：股东在法律规定或者公司章程规定的缴款期限内不能缴足已经认缴的出资款的，公司应限定其在一个月内补足出资款，逾期者则丧失未补足出资款部分的股东资格。公司怠于履行职责的，其它股东可以代为发出限缴通知。

其次，公司章程也可以规定：股东未补足出资，其它股东可以与之协商内部转让该部分股权，股权转让协议生效后，受让股权的股东应该在限期内缴纳出资款。

其三，公司章程还可以规定：未补足出资者超过一定的期限公司将依法减资，并取消该股东未出资部分的股东资格，依法减资所产生的损失由未补足出资者承担。

六、有限责任公司股权转让

我国《公司法》第７２条规定：①有限责任公司的股东之间可以在内部相互转让股权；②对外转让的，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意的，不同意的股东应当购买，否则视为同意转让。③经同意转让的，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上的股东均主张的，协商确定购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。④公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。理解和适用上述法条，应当注意以下问题。

１、上述法条规定公司章程可以对股权转让另作规定，如果有限责任公司章程规定“股东之间不得转让股权”是否有效？

从实践来看，有限责任公司股东之间往往具有一定的亲密关系或信任关系，很少有素不相识的股东能够在一起组建一个有限责任公司，人合性是这类公司的首要特征。从有限责任公司成立的第一天起，股东之间的股份比例、股权结构以及对公司的控制权等等就已经一目了然。如果允许股东之间自由转让股权，势必破坏这种格局，大股东的股权也有可能因此被稀释，中小股东也有可能因此变得更加渺小。为了避免出现这种不愉快的局面，就出现了“股东之间不得转让股权”的约定。如何判断其法律效力，这关系到如何分析公司法上的强行性规范和任意性规范。我国《公司法》第７２条第１款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”如果该规定是强行性规范，那么“股东之间不得转让股权”的规定就是无效的；如果该规定是任意性规范，那么章程的规定就是有效的。《公司法》中的法条哪些属于强行性规范，哪些属于任意性规范，这是个十分复杂的理论问题。较成熟的观点认为：当法条调整的是公司内部问题，该法条一般可以作为任意性规范；当法条调整的是涉及第三人利益的外部问题，该法条一般可以作为强制性规范。对于前者，公司章程可以作出不同的规定；对于后者，公司章程不得违背。题述问题是股东之间的股权转让，不难看出，这纯属公司内部问题，与公司之外的第三人利益无关。探究股东的主观心理状态，其动机无非是想维持公司成立时的股权状态，而公司成立时的客观状态是全体股东的真实意思表示，否则，公司不会成立。所以说，股东在公司章程中规定“股东之间不得转让股权”并不违法。

当然，中小股东一定要慎重对待“股东之间不得转让股权”这一条款，这将意味着你堵死了一条退出公司的路。如果日后想离开，转让股份将十分困难。

另外，有的公司章程规定“股东之间转让股份必须经全体股东一致同意”，对这个条款的判断同上文是一样的。

２、公司章程能否规定股东之间可按持股比例增持转让股权？

有限责任公司股东内部转让股权时，常常是转让方和受让方私下协议，第三方股东并不知道，一旦协议生效，第三方往往异议强烈。是是非非，如何判断？我国《公司法》第７２条规定的内部转让原则是自由原则，如果公司章程未作特殊规定，转让方和受让方可以私下协议，不需履行任何通知手续。所以说，这种异议无任何法律价值。

上文提到，《公司法》第７２条第１款是任意性规范，公司章程可以另行规定。鉴此，有的公司章程规定“股东之间转让股权，两个以上的股东主张受让的，协商确定各自的受让比例；协商不成的，按照受让时各自的持股比例增持转让的股权。”如此规定，基本上可以保持原有的股权结构。这个规定也是合法的。

３、《公司法》第７２条第２款规定：对外转让股权时，不同意转让的股东应购买该转让的股权。法条对不同意转让的股东为两人以上时各个股东按照什么比例购买股权、购买的期限等等未作规定，公司章程应该对此作出进一步的细化。

４、《公司法》第７２条第３款规定：对外转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按转让时各自的出资比例行使优先购买权。法条对行使优先购买权的期限等未作规定，公司章程应予弥补。

５、优先购买权不能部分行使——公司章程应对此明确表态，以免引发争议。优先购买权的行使前提是“在同等条件下”。特别是在股权转让中，一个完整的股权和一个被分割的股权，它们的价值有天壤之别。受让一个完整的被转让股权，一个中小股东也许就能变成控股股东；而受让部分被转让股权，也许对股权结构不会产生任何影响。可以说，股份价值与股份比例密切相关。大股东为了保持控股地位，往往抛出“部分行使优先购买权”，如果肯定这个主张，对股权转让方和主张全部受让的股权受让方是不公平的。

６、《公司法》第７２条第２款规定：对外转让股权时，应当经其他股东过半数同意——这里的“过半数”是指其他股东的人数，而不是表决权数。从《公司法》的前后立法用语完全可以得出这个结论。《公司法》以表决权作为标准时，其用语是“代表三分之二以上表决权”、“所持表决权的三分之二以上”等等，都会直接提到“表决权”字样。此外，有限责任公司人合性显著，人合性公司以人头数作为判断标准符合常理。

七、股东资格能否继承的问题

我国《公司法》第７６条规定：“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”股权具有财产的属性，所以原则上是可以继承的。但股权固有的其它属性又决定了这个问题并不如此简单。首先，有限责任公司股东的结合是建立在信任的基础上的，其人合性特征决定了变更主体也许会动摇合作基础。继承人加入同样存在这个潜在的危险。其次，如果继承人人数众多，很可能会突破《公司法》关于有限责任公司人数的限制。再次，股东人数太多，经营效率将倍受影响。正是基于这些考虑，新《公司法》在原则规定股东资格可以继承的基础上，又规定公司章程可以作出另外的安排。

有一个案例：戴某、秦某、杨某分别出资设立了一家有限责任公司，公司章程未就股东去世后股权能否继承作出规定。后戴某因车祸身亡，其女王某要求继承其父的股东资格。秦某、杨某坚决反对，并在他人的指点下修改了公司章程，规定在股东死亡的情况下，公司股权的继承不包括对股东资格的继承，相应股权只能转让，转让价款由继承人继承。王某起诉，要求继承股东资格。法院判决认为：秦某、杨某修改公司章程虽然符合三分之二以上多数决原则，但公司章程的修改不具有溯及既往的效力。本案中，戴某死亡后，其女王某即根据《公司法》第76条之规定取得了包括股东资格在内的股权的继承权。秦某、杨某在事后修改公司章程，对发生在此前的事实行为没有约束力。故确认王某具有股东资格。这个案例所反映的问题十分典型，它也充分说明了公司章程对这个问题进行未雨绸缪是多么重要！

八、关于累积投票制

我国《公司法》第１０６条所规定的累积投票制是保护中小股东合法权益的有效武器。它是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。在这个制度下，股东的投票权并非每股一票，而是等于待选董事、监事总人数与持有股权数的乘积，这种制度可以增加中小股东选出能够代表自己利益的董事、监事的机会，特别是在选举较多的董事、监事时，中小股东的投票价值更为明显。值得注意的是，我国《公司法》对使用累积投票制并非强制性规定，其规范是“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”很显然，如果公司章程没有规定，股东大会也没有决议，累积投票制是不能适用的。所以，中小股东在公司章程中一定要争取增添这样的个性化条款。

另外需要注意一个问题：中国证监会２００２年发布的《上市公司治理准则》第３１条规定：“控股股东控股比例在３０％以上的上市公司，应当采用累积投票制。”这是关于累积投票制的强制要求，但适用对象是特定的。

九、公司章程应当规定公司的经营范围

《公司法》第１２条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”法律作此规定，公司章程应当作出积极回应。

长期以来，我国法律设置的企业经营范围制度带有浓厚的计划经济色彩，无论是《民法通则》、原《公司法》还是最高人民法院的司法解释均规定企业生产经营活动不能超越经营范围，在这种法制环境下，人民法院对超越经营范围签订的经济合同一般都认定为是无效合同。直到《合同法》出台，特别是１９９９年１２月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》颁布实施。该司法解释第１０条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”也就是说，《合同法》为市场主体塑造了这样一种十分宽松的法制环境：除国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营外，当事人可以超越经营范围自由签约，人民法院不因超越经营范围而认定合同无效。这是《合同法》维护交易安全、不轻易否定合同效力理念的集中体现。

纵然经营范围已不再是合同有效与否的判断标准，但这并不表明法律对超越经营范围的行为是持肯定态度的，上述规定只是对民商事纠纷所作的事后评判，其价值取向是公平合理地解决平等主体之间的民商事争议，并不是对超越经营范围行为的合法法给予界定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第７１条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由登记机关责令改正，并可处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”很显然，行政法规对超范围经营是持否定态度的。可以说，公司在什么范围内经营，这是公司股东在分析市场、判断市场基础上所作出的合意。特别是中小股东，他们往往并不希望公司的经营方向朝令夕改，更不希望公司因超越经营范围而被罚款或被吊销营业执照，他们希望公司经营者、实际控制人能够按照既定方针办事，如果需要越雷池也必须征求大家的意见；如果擅自违背合意，责任人要承担法律责任。怎样才能实现这样的目标？在公司章程里明确规定公司的经营范围不失为是一种好方法。

首先，公司在工商部门登记的经营范围是根据公司章程而来的，公司控制人若想变更工商登记，必须修改公司章程，而修改公司章程一般的表决方式是三分之二以上多数决（公司也可以在章程中规定必须经全体一致通过的表决方式）。这样，中小股东就有了参与权，公司控制人意欲独裁也就难上难了。

其次，《公司法》第２２条第２款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”据此可知，如果公司实际控制人炮制了一份违反公司章程的决议，公司股东可以行使撤销权。这里最重要的环节是公司章程必须要有规定，如果没有规定将无法适用。

再次，《公司法》第１５０条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”鉴此，如果公司实际控制人超越公司章程规定的经营范围经营，导致公司被罚款或者被吊销营业执照，应当向无辜的中小股东承担损失赔偿责任。

十、公司章程还可以对出资方式作出规定

《公司法》第２７条第１款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该条规定比原《公司法》更为灵活，据此规定，但凡“可以估价”、“可以转让”的财产均可作为出资，这比原《公司法》规定的仅有五种出资方式要宽泛得多。目前，除货币、实物、知识产权、土地使用权等几种法律明示的出资方式外，还有可能成为公司法认可的有效的出资方式有：非专利技术、债权、股权、信用等，这些未明示的出资方式在出资操作上具有一定的难度。特别是债转股，由于债权具有极大的风险性，作为出资往往并不象货币、实物等真实可靠，所以应该格外谨慎。为了有效规制股东间的权利义务关系，防止公司在运作过程中无章可循，公司全体股东可以在公司章程制定的时候对这个问题事先统一意见。既可以明示可以作为出资的财产范围，也可以为特定的财产作为出资设置一定的条件，如：以债权作为出资必须经全体股东一致同意。

十一、公司章程能否对异议股东行使股份回购请求权范围加以扩充？

《公司法》第７５条对异议股东股份回购请求权行使范围规定有三：一是“公司连续五年股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”；二是“公司合并、分立、转让主要财产的”；三是“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。这里的问题是：公司章程能否作出“公司股东遭实际控制人排斥，无法行使股东权利，可以要求公司回购股份”、“公司对外投资或对外担保，持否定意见的股东可以要求公司回购股份”等等诸如此类的规定？解决这个问题，必须厘清《公司法》第７５条的规定到底是强制性规范还是任意性规范，如是前者，作出上述规定则为不妥；如为后者，上述规定则是合情合理合法的。前文已经说到，判断法条是否属于强制性规范，可以从法条的调整范围是否具有“涉外性”着手。如果一个法条仅仅是调整股东之间的权利义务关系，与股东以外的第三人无关，该法条则是任意性规范；如果一个法条所调整的利益关系涉及股东以外的第三人，该法条则是强制性规范。题述问题关乎股份回购，而股份回购是公司用资本买回自己的股份，它所引起的资本减少与抽逃资本异曲同工，如果可以任意扩大范围，势必造成公司责任财产的减少，损害债权人的利益。另外，公司如果可以轻而易举地回购自己的股份，还有可能引发公司买进卖出、操纵股市的潜在危险。很显然，这是一个典型的具有“涉外性”因素的强制性规范，股东不得对此作出任意性的扩充约定。

中小股东解决公司僵局只能另循途径，例如：在公司章程中规定个性化的公司解散事由条款、股份转让、运用《公司法》第１８３条的规定行使解散公司的权利等等。

十二、公司章程应对竞业禁止、自己交易禁止、篡夺公司机会等作出规定

《公司法》第１４９条规定：董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意，与本公司订立合同或者进行交易”、不得“未经股东会或者股东大会的同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所认职公司同类的业务”。据此可知，竞业禁止、自己交易禁止、篡夺公司机会我国新《公司法》并没有绝对禁止，而是有条件地认可其效力。在这种新形势下，公司若对此有特别要求，首先应该考虑在公司章程中给予明确，包括有条件允许的具体程序、表决方式等。

十三、关于清算

《公司法》第１８１条规定：公司在五种情形下解散；《公司法》第１８３条规定：公司僵局出现，持有公司全部股东表决权１０％以上的股东，有权请求人民法院解散公司；《公司法》第１８４条规定：在第１８１条所规定的五种情形的四种情形下（其中“因公司合并或者分立需要解散”之情形因为公司合并或者分立不需要清算而被排除在外），公司应当在解散事由出现之日起１５日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。我国《公司法》所设立的解散与清算制度为公司合法退出市场、有效保护债权人的利益提供了保障。虽然新《公司法》已经对《民法通则》及原《公司法》的有关规定作出了重大突破，但在股东的清算请求权、清算组的人员构成、选任程序等问题上新《公司法》仍语言不详，这就需要公司章程作出必要的补充。

１、明确有限责任公司清算组由全体股东组成。《公司法》仅规定有限责任公司清算组由股东组成，到底是全体参加还是部分参加并不明确。由于有限责任公司股东人数少，股东与公司的关系并不象股份有限公司那么松散，相反地，他们一般直接参与公司的经营管理，对公司的经营状况心知肚明。赋予全体股东参与清算的权利，更能实现法律的价值取向。

２、有限责任公司章程还应明确清算事由出现后清算组的召集人，设置科学合理的清算启动程序，规定召集人、启动人不召集、不启动时，其他股东的救济途径，避免清算程序落空。另外，章程还应规定股东不参与清算的法律后果及其他股东的救济途径，防止因少数股东恶意拖延导致清算难以为继。

３、股份有限公司章程应规定清算组到底由董事组成，还是由股东大会确定的人员组成。《公司法》对这个问题进行了选择性规定，公司章程若不予以明确必将遗留隐患。另外，章程还要明确清算组成员的各方比例及选任程序等。

４、股东是否有权申请人民法院对公司进行清算？《公司法》第１８４条仅规定“逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，并未赋予股东同样的权利，这不能不说是《公司法》的一大缺憾。从立法者的意图分析，他们注意到了不组织清算将损害债权人的利益，但却忽视了对中小股东的保护。众所周知，公司的恶意控制人运用各种手段掏空公司、不组织清算、拖延清算，最终也必然损害中小股东的投资利益。《公司法》对此未予特别关注，实属失衡。由于《公司法》的制度设计不当，公司章程若对此作出规定明显依据不足。好在有些地方法院已经对此作出了有益的探索，上海高院、北京高院等均在自己的指导性意见里明确规定公司股东可以向人民法院提起清算之诉。相信这个问题很快会得以解决。

十四、关于高级管理人员的含义

《公司法》第２１７条规定：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里未对“高级管理人员”的外延给予穷尽，而是赋权公司章程可以作出扩张性规定。由于我国《公司法》对高级管理人员的权利义务规定较多，所以对其内涵和外延加以明确十分必要。

十五、关于财务会计报告的送交期限

《公司法》第１６６条第１款规定：“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。”如果公司章程对此不作规定，中小股东面对公司控制人的恶意行为很有可能无计可施。另外，为了使该项规定能够得以贯彻，还可以对违反规定的法律责任加以细化。

公司章程是公司的自治宪章，在新的公司法环境下，公司章程应该受到更多的关注。设定一个合情合理合法和富有个性的公司章程是建立现代企业制度的基本要求，只有如此，公司才能实现自己的商业目标，并不断实现社会财富的增值。（全文完）

公司法定资本制的释疑

    我国现行《公司法》采取法定资本制。在法定资本制下，公司发起人缴纳出资是公司成立的前提，公司发起人缴纳的出资财产将构成公司对外承担民事责任的物质基础。人民法院在审理公司纠纷案件和办理民事执行案件时，经常遇到公司发起人欠缴出资问题。为减少发起人欠缴出资对交易秩序的不当影响，有些法院甚至判决欠缴出资的发起人、股东与公司一并对债权人承担清偿责任。在极端情况下，公司发起人欠缴出资或者抽走投资的，甚至可能被追究刑事责任。可见，公司法定资本制是我国公司法的理论基础，发起人出资义务、发起人欠缴出资、出资违约、虚假出资及抽逃出资等制度，都构建于法定资本制基础之上。如果法定资本制及公司发起人出资制度出现偏差，将根本地影响到我国现有公司资本制度。

    一、法定资本制含义的修正

    根据学者观点，“法定资本制”也称确定资本制或实缴资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。必须注意到，学者描述的法定资本制与实际运行中的法定资本制之间有相当巨大的差异，学者定义存在着明显的逻辑和理论缺陷，公司发起人或者股东缴纳出资额，在本质上是发起人或股东借此换取公司股权或者股份的交易行为。[1]发起人出资所具有的交易属性，决定了出资法律关系主体除了包括缴纳出资的发起人外，还须同时存在收受出资的当事人。然而，出资收受主体显然不能是公司本身。公司登记机关签发营业执照前，尚不存在取得法人资格的公司，尚未成立的公司根本无法成为收受发起人出资的适格主体。在收受主体不适合情况下，要求公司发起人在公司设立时缴纳出资，就失去了现实可能性。根据我国《公司法》规定，出资可分为货币出资和非货币出资。在这两种出资方式下，法定资本制的传统定义表现出更为明显的缺陷。

    （一）货币出资的情形

    根据实践中的做法，发起人缴纳货币出资的，须将拟出资货币存储于以未来公司名义在银行开设的临时账户，发起人先持银行出具的存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司登记机关签发营业执照后，公司即告成立，新设公司的法定代表人得将临时帐户内的资金转入公司正式的银行帐户。在此阶段，发起人向临时帐户缴纳货币出资时，开户人只是经公司登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体。公司发起人将出资货币存入临时帐户，并不等于向适格法律主体缴纳出资。但在实务上，公司发起人向尚未领取营业执照的虚拟主体缴纳出资，即视为出资义务履行完毕。这意味着，公司发起人没有向公司缴纳出资财产，但却被视为履行了出资义务。

    （二）在非货币出资情形下，出资收受主体存在着更为严重的法律障碍

    根据通常做法，发起人在筹备公司设立过程中，须首先确定非货币出资的范围并聘请资产评估机构确认该非货币出资的实际价值，然后再向验资机构申请验资。但验资机构验资时并非根据发起人将非货币出资交付给尚未成立的公司而作出验资报告，验资报告实际是根据公司发起人同意将该非货币出资交付给未来公司的声称而作出的。发起人取得该评估报告及验资报告后，签署办理公司登记所必须的章程及其他法律文件，随即向公司登记机关提出设立公司申请。可见，无论是资产评估或者验资阶段，发起人同意交付的非货币出资并未交付给任何人，而依然处于发起人控制之下，不存在实际交付财产或转移财产所有权的问题。因此，验资报告不是证明发起人已缴纳出资的事实，它只是证明发起人承诺将出资缴纳给未来公司。至于公司成立后，发起人是否将承诺出资交付给公司，资产评估及验资机构根本无法控制。因此，在公司登记机关签发营业执照前，公司尚未成立，更无法作为非货币出资的收受主体。无论是发起人承诺出资的实物，还是土地使用权或者工业产权等，都只能等到公司领取营业执照的合理期限内，才能由公司接受交付或者办理过户登记手续。

    发起人只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资，不可能在公司设立时缴纳出资，因此，根本不存在发起人在公司设立时全额缴纳出资的法定资本制。据此分析，应当对学术界公认的法定资本制进行修正，修正后的法定资本制是指，公司章程记载公司资本总额及各发起人的出资额，发起人应于公司成立后的合理期限内缴纳全部出资的制度。

    二、法定资本制的本质

    修正法定资本制的学术表述旨在更准确地表达法定资本制的真实含义，但这并不意味着修正后的法定资本制更接近于授权资本制或者折衷资本制。

    （一）法定资本制与授权资本制

    公司资本制有法定资本制、授权资本制和折衷资本制之分。其中，授权资本制与折衷资本制有着相当程度的可比性，两者的共性在于，公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本，在公司股东会已授权的范围内，公司董事会独立决定公司是否需要增加股本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决议。两者的差异在于，授权资本制缺少对董事会发行新股本权力的限制，折衷资本制则强调公司股东会对公司对外新增股本的数额、比例、时间、期限、程序和范围等方面的特别限制。在授权资本制下，公司董事会对新增股本的发行对象有相当程度的自由决定权。但根据折衷资本制，公司股东会得通过公司决议，决定公司新增股本的发行总额，甚至授予公司现有股东以新增股本的优先认购权；董事会须在授权范围内决定增加公司股本的方式。与授权资本制和折衷资本制相比较，法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。即根据法定资本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立判断权。根据我国《公司法》规定，公司增加注册资本属于股东会决议事项，[2]这是法定资本制的基础性规则。

    日本公司法采取授权资本制，公司章程可以授权公司董事会发行不超过公司已发行股本3倍的新增股本。在该新增股本范围内，董事会无须事先听取公司股东会的意见，有权单方决定公司新增股本的发行数额、比例、发行对象及发行时间。在bellsystem股份有限公司案中，原告公司持有被告公司39.2％的股份，但推荐到被告公司的董事不超过被告公司董事会人数的半数。原告公司为使自己推荐的董事人数超过被告公司董事人数的半数，提出股东议案。被告公司董事会在收到原告议案后，立即决定向公司股东以外的第三方发行相当于公司总股本103％的新增股本，从而使原告的持股比例降低为19％，第三方持股比例为51％。法院认为，被告公司董事会提出的增加股本的商业理由具有合理性，不能断定被告公司董事会决定发行新股以维持支配权是其唯一动机，很难断定董事会的动机超越了使公司得到发展和提高公司业绩的正当意图。最终，日本东京地方法院和东京高等法院认定，被告公司董事会有权向第三方定向增加发行新增股本。[3]但日本学术界则指出这种授权资本制存在着侵蚀原有股东控制地位的问题，无限制的授权资本制会妨碍公司制度的长期稳定，并认为应对授权资本制加以合理限制。

    授权资本制是适应公司股权高度分散化特征而设计出来的资本制度，在多数股东不参加股东会会议的情况下，授权资本制有助于避免少数股东操纵公司事务。但授权资本制赋予公司董事会的权力过大，容易引起或加剧“内部人控制”现象。同时，授权资本制有助于提高公司融资速度和效率，但会导致与公司兼并相似的效果，容易引起既定公司秩序的不稳定。在社会公众对授权资本制缺陷尚无清晰了解，尚未充分认识到股东得借助公司章程限制授权资本制的缺陷时，很容易滥用或者误用授权资本制。我国推行公司制时间不长，照搬、复制国外授权资本制或者折衷资本制绝非上策。

    （二）法定资本制的实现途径

    法定资本制曾为诸多大陆法系国家普遍采纳，但公司法发展趋势表明，曾经采取法定资本制的国家已逐渐转向采纳授权资本制或者折衷资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。就法定资本制来说，主要有三种实现途径。

    第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求发起人在公司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。依此，公司成立后不久，即可取得公司章程记载的全部资本。全额实缴制具有刚性化特征，发起人设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必须将认缴资金全部缴纳给公司，公司董事会有义务有效地运用该资金。这种强制董事会承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，法定资本制还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公司融资难度。

    第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受发起人出资的适当资格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期缴纳是被动的而非主动的制度构建，与法定分期缴纳制存在着本质差别。国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。我们认为，行政规章只是迫不得已承认股东延缓出资的事实，这与承认分期缴纳出资的含义有所不同。目前，我国仅允许中外合资和中外合作企业法采取分期缴纳制。《中外合资经营企业法实施细则》第28条规定，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。国家工商行政管理局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定，合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。中外合作经营企业亦参照执行上述规定。

    第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立担保有限责任公司，即发起人设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。担保有限责任公司通常只适用于以公司形式从事非赢利性的事业活动，不适用于从事商业活动。担保有限责任公司成立后，少部分运营资金来自于发起人缴纳的出资，但最主要来自于社会捐献和贷款。一旦已有资金不能支撑公司运营或者公司面临破产时，发起人须将承诺资金交付给公司，用以偿还公司债务。

    法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调公司股东会对公司增减资本享有最终决定权，公司须等到公司收到发起人缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司收取资本的具体方式。从现行立法来看，我国采取了法定资本制加实收资本制结构。

    三、法定资本制与发起人的出资义务

    在公司合法成立情况下，公司发起人与股东身份无异，公司股东应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究竟是其他股东，还是公司本身？公司股东借款缴纳出资是否影响其股东身份？在足额缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？在分期缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？这些问题尚未取得学术及立法共识。

    （一）收受股东出资的对方当事人

    我国《公司法》第25条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司股东未缴纳出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债权亦无法获得合理的清偿保障；股东未缴纳出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求欠缴出资的股东承担民事责任是合理的，但要求欠缴出资股东向已出资股东承担违约责任，则欠妥当。

    如前所述，缴纳出资是股东换取公司股权的基本方式。股东缴纳出资后，公司有义务向股东交付对应的公司股权。在出资法律关系中，公司股东虽未与公司签订书面出资协议，但在观念上须承认出资协议的客观存在。根据出资协议，只有公司才能充当收受出资的对方当事人，也只有公司才能向出资股东交付股权和分配利润。如果欠缴出资股东仅向出资股东承担违约责任，而非由公司行使违约赔偿请求权，公司就会因未收到股东出资而无法向股东交付股权。因此，未足额出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，在法律逻辑和法律理论上是错误的。还必须看到，司法实践中经常出现全部股东均欠缴出资的情况。如果仅从字面理解《公司法》第25条规定，即由足额缴纳出资的股东行使违约请求权，必然会出现全体股东都无法行使违约赔偿请求权，公司难以取得股东出资，公司资本被最终架空，进而出现更严重的损害公司债权人的情况。因此，公司才是充当收受出资的当事人，欠缴出资的股东必须向公司履行出资义务。

    现代公司实行“企业所有与企业经营”相分离的治理模式，[4]股东欠缴出资会间接地影响到已出资股东的利益，但公司是最直接的受害者。公司董事会作为公司经营决策权的承担者，应向欠缴出资的股东催要出资款，欠缴出资股东也应向公司履行出资义务。如果董事会未向欠缴出资的股东催要出资，即应认定公司董事会失职。该失职主要表现为容忍公司利益受损失以及未能公平地对待公司全体股东。国内学术界往往忽视公司的相对独立性，忽视公司董事会有义务催告股东缴纳出资，在实践中，很少出现公司董事起诉股东缴纳出资的案例。

    公司董事会容忍少数股东欠缴出资，通常是因为欠缴出资股东往往是公司主要股东和公司董事的主要推荐方。在主要股东委派人员担任公司董事长的情况下，董事会不会轻易地向欠缴出资的股东催要出资，更不愿意起诉欠缴出资的股东。在此情况下，公司其他股东及债权人有权以诉讼方式追讨欠缴出资。一方面，欠缴出资的股东派员担任公司董事及董事长的情形下，公司起诉股东会遇到实际困难。此时，其他股东可采取间接诉讼的诉讼方式，以公司名义要求欠缴出资的股东承担继续缴纳出资义务。国外还允许公司及股东提出除名诉讼。无论何种情况，胜诉结果应归属于公司，不应归属于代表公司起诉的其他股东。另一方面，公司债权人也有权依照合同法规定的代位权提起诉讼。股东与公司之间存在着以收受出资额为内容的债权债务关系，即股东是缴纳出资的义务人；如果公司同时是第三人的债务人，却因股东欠缴出资而无法获得清偿，债权人有权依照合同法关于代位权的规定，要求欠缴出资的股东承担清偿义务。最高人民法院允许债权人追加欠缴出资的股东列为执行案件第三人当事人，[5]就本质来说，该司法解释是基于合同法上的代位权理论作出的。

    （二）股东借款出资时的股东地位

    公司股东以自有财产出资不存在争议，但股东借款出资却很容易引起争议。借款出资包括股东以长期借款或者以“过桥借款”方式履行出资义务两种。公司股东以自己名义获得长期借款，并以自己的其他财产或者股权收益为偿还保障，这种借款出资不存在法律障碍。在我国，有些基本项目的建设即是依靠银行长期贷款兴建的，有些管理层收购（MBO）也曾经采取这种方式。笔者认为，公司股东以自己的其他财产偿还出资借款时，个人债务与公司资产并不发生直接关联，不能因此否认借款出资人具有公司股东身份。

    公司股东通过“过桥借款”缴纳出资，是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。无论出现何种情况，只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。当然，如果出借人根据与公司签署的协议向公司收取合理报酬或价款，且此等协议不影响出借人对公司股东的债权，就不能认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资。

    法定资本制要求公司名义资本与实际资本相一致，同时也要求股东名义持有的股权须与实际出资相一致。“过桥借款”显然会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，还会导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离法定资本制和实收资本制的要求。笔者认为，股东以“过桥借款”出资，其主观目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。据此，应认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份。确认未出资股东具有名义股东身份，有着重要的实践意义。它意味着未出资股东继续承担出资义务，避免股东借机逃避出资义务；它意味着未出资股东失去了利润分配权利，还意味着公司债权人可根据代位权直接向未出资股东提出追索，以落实公司法保护债权人的法律理念。

    在“过桥借款”中，出借人直接或者间接地收回了借款，就必然产生以下两个法律问题：一是“过桥借款”出资股东是否有补充出资义务？二是“过桥借款”出资股东未补充出资，是否构成犯罪？

    第一，欠缴出资的股东是否可以补充出资，是极端重要的实践问题。德国公司法规定欠缴出资的股东可以补交出资，股东补交出资后即取得真实股东身份。这种立法例值得参考。股东欠缴出资属于违反民事义务的行为，股东补交出资或者继续履行出资义务，有助于消除股东违反民事义务的法律后果。至于股东欠缴出资而给他人造成的损失，得同时采取民事手段予以救济。但总体上，责令股东补交出资有助于稳定我国市场经济秩序。公司法实施前，工商登记机关办理企业法人设立登记时都会要求发起人提供资信证明，发起人在公司设立后相当时间内未出资的现象也较为常见，相当数量的企业法人只有名义注册资本，实际上却存在着出资不实情况。如果不允许股东补交出资，将使得这些公司长期处于违法状态，一些经营状况很好的公司或者企业都面临着违法经营的巨大风险。根据最高人民法院司法解释，股东欠缴出资的企业法人无法清偿到期债务的，债权人得请求追加欠缴出资的股东为被执行人，欠缴出资的股东须在欠缴注册资本范围内与公司承担连带责任。司法解释虽未明确承认欠缴出资的股东补充出资，但运行结果与补充出资没有实质差异。德国公司法关于股东补交出资与我国民事判决执行中追加被执行人做法的区别在于，德国法规定补交出资旨在维护公司法人资格，即公司在股东补交出资后将合法存续，我国司法解释系以保护债权人利益为宗旨，未说明欠缴出资股东承担连带责任后公司是否合法存续。

    第二，欠缴出资且不补足是否构成犯罪问题，也值得研究。我国《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪两个罪名，法条规定如下，“公司发起人、股东违反公司法规定未交付货币、实物或者未转让财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽出资金百分之二以上百分之五以下罚金”。如前所述，即使是法定资本制加全额缴纳制条件下，出资只能在领取公司营业执照之后才能进行，发起人不可能在取得公司营业执照前缴纳出资，故取得公司营业执照与是否实际出资无关。因此，发起人不交付货币、实物或者未转让财产权仅仅是未履行民事义务，且通过发起人履行补足义务、股东被除名以及股东被追加为执行案件第三人，足以消除股东不出资的消极效果。在此情形下，是否有必要继续保留虚假出资罪的罪名，使未履行出资义务的股东承担更沉重的法律后果，是值得商榷的。就抽逃出资来说，确定行为人承担刑事责任是相对合理的。在公司法上，股东缴纳的出资额构成独立于发起人或者股东的公司财产，股东利用其对公司的控制力无偿取得公司财产，显然构成对公司财产的侵害。故除非公司履行法定减资程序外，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资属于违反法定义务的情形，可认定构成犯罪。特别值得注意的是，公司股东以“过桥借款”方式出资，其目的在于取得公司营业执照，缴纳出资只是取得营业执照或满足经营条件的手段，抽逃出资也只是股东不欲履行出资的手段，因此，该行为更接近于《刑法》第158条关于“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大”的规定，似应认定为“使用虚假证明文件”或者“以其他手段虚报注册资本”。

    我国公司法修正案建议采取分期缴纳出资，从降低公司设立门槛、鼓励公众投资、顺应公司法放松管制的国际潮流来说，适当修整传统的法定资本制是恰当的。一旦分期缴纳制成为实证法规范，司法实践中必然会出现许多未曾遇到的特殊问题。如在分期缴纳制下，公司股东承诺的出资缴纳期限尚未届满，但公司已失去支付能力，公司董事会能否要求股东提前履行出资义务，第三人得否要求公司股东提前履行出资义务。

    总之，法定资本制是牵涉公司资本制度全貌的重大问题，尤其是我国公司法理论及实践对法定资本制倍加重视，法定资本制含义及相关制度显得意义重大。除本文所述者外，法定资本制亦涉及到公司设立时间、注册制度的制度功能、股份公司募集设立的适用以及公司法人资格与营业资格的划分等重大问题。